今回はM&Aの中で、不動産について説明いたします。
法務DDの中で不動産に関する調査が重要性を持つかどうかは、対象会社が所有する不動産の位置づけによって変わってきます。
単に、資産として賃貸料収入を得るために持っている不動産については、財産的な価値評価は別として（財務DDなどで行うことはあるとしても）、法務DD的には本業に与える影響は小さいと判断されることも多くあります。
一方で、オフィスや工場などに使用している不動産については、
利用形態が所有なのか賃貸借なのか、
継続的な使用が本業の継続に必要なのか、それとも代替可能（移転の負担も含めて）なものなのか、
賃貸借契約とした場合に契約の継続が可能なのか、
賃貸借契約は不公平なものではないか（たとえば、創業者個人が所有する土地を高額で賃借していないか）
などという点が問題になってきます。
他方、土地については、土壌汚染などの環境に与える影響なども問題となりえますが、法務DDの検討範囲を超えるものでもありますので、実務的にはヒアリングでの確認や現地の外観を確認したり、という程度の対応が多く、より詳細な調査は専門業者に委ねるべきです。不動産の所在地や重要性によっては現地を見に行かないこともありますが、見に行ったところ、契約関係が不明な第三者の看板が土地上に設置してあったこともあり、現地確認が有効な場合もあります。
不動産の使用権原による検討事項
① （建物も）土地も所有の場合
建物も土地も対象会社が所有している場合や、土地を利用していて土地を所有している場合には、調査はそれほど複雑ではありません。
対象会社が所有していることを不動産登記で確認をするとともに、抵当権などが付されていないか謄本やヒアリングで確認を行います。
② 建物所有、土地賃貸借の場合
第三者の土地上に対象会社所有の建物が存在する場合には、土地利用の権利が確保されているのかについて確認が必要となります。
確認する事項としては
ⅰ土地の地上権ないし賃借権が確保されているか、
ⅱ土地の利用権に優先する抵当権などが設定されていないか、です。
ⅰの土地の利用権については、地上権よりも賃借権が設定されることが多く見られるため、賃借権の場合の注意点について説明します。
まず、土地の賃貸借契約が建物の所有目的である場合には、借地借家法が適用され、賃借人の権利が厚く保護されるため、借地借家法の適用がされる賃貸借契約かどうかという点は重要な検討項目です。一時使用目的や定期借地等に当たる場合には、借地借家法の一部が適用されないため、これらの事項に当たらないかについても検討が必要です。
賃貸借契約一般については、
・賃貸人が土地を賃貸借する権限を有しているのかという点の確認が必要です。一般的には土地の所有者に該当するか、不動産登記を確認することが多いですが、転貸借であるような場合には、不動産登記を確認しても転貸人が所有者でなく、賃貸借を行う権限が確認できないため、原賃貸借契約の締結についても確認となるほか、原賃貸借契約が解除されると転借人も退去しなければならないこととなるため、転貸借に伴う対象会社のリスクを適切に評価する必要があります。
・賃貸借期間や更新条項の有無、中途解約条項の内容なども確認を行い、事業の遂行途中に予期せぬ解約がなされるおそれがないかについての確認も必要となります。契約書上の問題も確認が必要ですが、具体的な解約のおそれがあるかヒアリングでも確認を行います。
・賃料や賃料の改定の条件、敷金の預託額や返還条件なども対象会社の財務面に影響を与える事項ですので確認を行います。
・その他、たとえば、会社の経営者が賃貸借契約の連帯保証人となっている場合には、売主からは連帯保証人の変更を求められる一方で、買主の代表者が代わって連帯保証人となるのか、賃貸人に対して連帯保証人の廃止を求めることができるのか、という点も検討事項となります。
③ （建物も）土地も賃貸借の場合
土地建物とも第三者所有の場合や土地のみを利用している場合に当該土地が第三者所有という場合には、②と同様に土地や建物の利用権が確保されているのかという点や賃借権等に優先する抵当権などが設定されていないかが確認事項となります。
ただし、②と異なるのは②の場合第三者所有の土地上に対象会社の建物があり、土地の利用権が認められなかったり、解消された場合に、建物の処分をどのようにするのかという検討事項が生じるのに対し、すべて第三者所有の場合にはそのような問題が生じません。
一方で、利用している土地や建物が代替性がない重要なものであれば、利用権が認められない場合や解消された場合のリスクは残りますので、そのようなリスクがどの程度具体的に生じているのか、という点について調査が必要となります。
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このコラムでは、２０２４年２月に実施した業務種別法務セミナー建設業編でお話した内容の前半のダイジェストとして、建設業法の概要について記載いたします。
建設業法とは
建設業法は、建設工事の請負契約の適正化等を通じて、建設工事の適正な施工を確保し、注文者の保護と建設業の健全な発達を促進することを目的にした法律です。
そのため、以下のような各種の規制がなされています。
なお、建設業法と似たような法律として下請法がありますが、下請法の制定時には既に建設業法が存在したため、重複して規制する必要がないとのことで、建設業については下請法の適用外とされています。
建設業法の主な規制
① 見積条件の提示
② 書面による契約締結
③ 不当に低い請負代金の禁止
④ 不当な使用資材等の購入強制の禁止
⑤ 著しく短い工期の禁止
⑥ 一括下請負の禁止
⑦ 検査・引渡し
⑧ 請負代金の支払
⑨ その他違反のおそれがある行為の禁止
⑩ 帳簿の備付け・保存及び営業に関する図書の保存
このような義務に違反した場合には、国土交通大臣や都道府県知事による監督処分がなされるおそれがあります。
監督処分について
監督処分の種類は以下のとおりです。
ⅰ 指示処分
法令違反等を是正するために監督行政庁が行う命令
ⅱ 営業停止処分
１年以内の期間から監督行政庁が決定します。
ⅲ 許可取消処分
これらの処分を行うかどうかは行政の裁量に委ねられている部分もありますが、国土交通大臣が監督処分を行う場合の統一的な基準として「建設業者の不正行為等に対する監督処分の基準」が国交省から公表されており、不正行為等の内容・程度、社会的影響、情状等を総合的に勘案して判断するものとされています。
営業停止処分を受ける場合には弁明（書面審理）、許可取消処分を受ける場合には聴聞（口頭審理）の手続きが事前に行われ、処分がなされた際は官報や公報で公告されます。
建設業法の概要
以下、上で記載したうち、重要な①から⑥について解説いたします。
① 見積条件の提示
注文主は契約や入札の前までに工事に関する具体的な内容を提示し、見積もりのための一定期間を設けなければならないものとされています。
提示しなければならない主なものとしては、工事内容や工事着手及び完成の時期、代金の支払時期など、建設業法１９条で定められた事項のうち、請負代金の額を除くすべての事項とされています。
さらに、ガイドライン上では、これらの見積依頼を書面で行うべきとされています。
適正な見積期間としては、工事1件の予定価格が
ⅰ 500万円に満たない場合 １日以上
ⅱ 500万円以上5000万円未満の場合 10日以上
ⅲ 5000万円以上の場合 １５日以上
とされています。注意点としては初日不算入であるため、たとえば、4月1日に見積書を交付した場合、ⅰの場合は4月2日ではなく、4月3日が最短となる点です。
② 書面による契約締結
建設工事の請負契約の当事者は、建設業法１９条１項により定められた事項を書面に記載し、署名又は記名押印をして相互に交付しなければなりません。契約書面の
交付については、原則として工事の着工前に行う必要があります。
特に、「工事内容」は、請負人の責任施工範囲、施工条件等が具体的に記載されている必要があるので、「○○工事一式」といったあいまいな記載は避けるほうが良いです。
公共工事については、中央建設業審議会が作成する公共工事標準請負契約約款に沿った契約が締結されています。民間工事においても、同審議会が作成する民間工
事標準請負契約約款又はこれに沿った内容の約款、又はこれに準拠した内容の契約書による契約を締結することが望ましいです。
書面での契約締結の方法には次の事項があります。
ア 請負契約書を交わす方法
イ 基本契約書を交わし、注文書・請書を交換する方法
ウ 注文書・請書の交換のみによる方法
いずれの方法であっても、署名又は記名押印をして、相互に書面を交付するということが必要です。
FAXやメールにより注文書・請書を取り交わして契約を締結する方法や原本を１通作成して、その写しを一方当事者に交付する方法は認められていません。
工期に係る変更をする場合には、契約当事者である注文者および請負人は、原則として工期変更に係る工事の着工前にその変更の内容を書面に記載し、署名又は
記名押印をして相互に交付しなければなりません。
③ 不当に低い請負代金の禁止
「不当に低い請負代金の禁止」とは、注文者が、自己の取引上の地位を不当に利用して、その注文した工事を施工するために通常必要と認められる原価に満たない金額を請負代金の額とする請負契約を請負人と締結することを禁止するものです。
不当に低い請負代金の強制に該当するか否かは、
ア 注文者が「自己の取引上の地位を不当に利用」したか否か
イ 定められた請負代金の額がその注文した建設工事を施工するのに「通常必要と認められる原価」に満たないか否か
の２つの要件によって判断されます。
「自己の取引上の地位を不当に利用」してとは、取引上優越的な地位にある注文者が、請負人の選定権等を背景に、請負人を経済的に不当に圧迫するような取引等を強いることをいいます。
「通常必要と認められる原価」は、当該工事の施工地域において当該工事を施工するために一般的に必要と認められる価格をいい、請負人の実行予算や下請け先、資材業者等との取引状況、さらには当該施工区域における同種工事の請負代金額の実例等により判断します。
④ 不当な使用資材等の購入強制の禁止
「不当な使用資材等の購入強制」とは、請負契約の締結後に、「注文者が、自己の取引上の地位を不当に利用して、請負人に使用資材もしくは機械器具又はこれらの購入先を指定し、これらを請負人に購入させて、その利益を害すること」をいいます。
⑤ 著しく短い工期の禁止
建設業法１９条の５は、「注文者は、その注文した建設工事を施工するために通常必要と認められる期間に比して著しく短い期間を工期とする請負契約を締結してはならない」と定めています。
「発注者・受注者ガイドライン」及び「元請・下請ガイドライン」では、「通常必要と認められる期間に比して著しく短い期間」とは、単に定量的に短い期間を指すのではなく、「工期基準」等に照らして不適正に短く設定された期間をいうとされています。
請負契約ごとに「工期基準」等を踏まえ、見積依頼の際に注文者が請負人に示した条件、請負人が注文者に提出した見積もり等の内容、締結された請負契約の内容、当該工期を前提として請負契約を締結した事情、請負人が「著しく短い工期」と認識する考え方、注文者の工期に関する考え方、過去の同種類似工事の実績、賃金台帳等をもとに総合的に勘案したうえで、個別に判断します。
⑥ 一括下請負の禁止
いかなる方法をもってするかを問わず、建設業者が受注した建設工事を一括して他人に請け負わせること、建設業を営む者が他の建設業者が請け負った建設工事を一括して請け負うことが禁止されています。
一括下請とは、元請負人がその下請け工事の施工に実質的に関与することなく、次のいずれかに該当する場合をいいます。
ア 請け負った建設工事の全部又はその主たる部分について、自らは施工を行わず、一括して他の業者に請け負わせる場合
イ 請け負った建設工事の一部分であって、他の部分から独立してその機能を発揮する工作物の建設工事について、自らは施工を行わず、一括して他の事業者に請け負わせる場合
「実質的に関与」とは、元請負人が自ら施工計画の作成、工程管理、品質管理、安全管理、技術的指導等を行うことをいい、具体的には元請負人、下請負人が次の役割をそれぞれ果たす必要があります。単に現場に技術者を置いているだけでは「実質的に関与」したとはいえません。
発注者から直接建設工事を請け負った建設業者(元請負人) は、次に掲げる事項を全て行う必要があります。
・施工計画の作成
・工程管理
・品質管理
・安全管理
・技術的指導
・その他（発注者等との協議・調整など）」
元請負人以外の者が果たすべき役割(下請負人) は、次に掲げる事項を主として行う必要があります。
・施工計画の作成
・工程管理
・品質管理
・安全管理
・技術的指導
・その他（施工確保のための下請負人調整など）
民間工事の場合、元請負人があらかじめ発注者から一括下請負に付することについて承諾を得ている場合は、一括下請負の禁止の例外とされていますが、一括下請負を行う者が、一括下請負に付する前に書面で発注者から承諾を得る必要があります。
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